公共行政的发展及其与行政法的互动
铜陵市义安区人民法院 余承松
二零一六年七月十五日
作者简介：
余承松，男，1988年生，安徽岳西人，法学硕士。工作单位：铜陵市义安区人民法院。威尼斯886699的联系方式：移动电话15256627515，办公室电话0562-8291450，email：。
论文独创性声明
本人郑重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。
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公共行政的发展及其与行政法的互动
论文提要：本文通过回顾公共行政概念从出现到为一个稳定的学术名词的历程，说明公共行政并非自始就存在。进而，在公共行政的概念诞生以后，着眼于公共行政与行政法的联系，分析它们之间的互动即相互影响。在这个分析的基础上，得出现代行政法应该对于公共行政的发展做出的具体回应，以实现公共行政和行政法的共同进步与完善。全文共7035字。
主要创新观点：作为行政法调整对象的公共行政是随着社会的发展而不断发展的，行政法律规范应当随之发展更新，以更好的规范公共行政，并促进公共行政的不断发展。行政法与公共行政之间应当形成一种良性互动。
一、公共行政概念的产生
关于“公共行政”和“行政”的区分，沃尔多认为公共行政只是行政中的一类，这就是说，历史上的每一个时期都有行政，却不是任何一个时期的行政都能称作为公共行政。所以公共行政这个概念并非初始就有的，直到中世纪的后期才隐约露出头角。[1]
中世纪后期（欧洲中世纪约公元476年~公元1453年）已经产生了朦胧的管理意识，这时候，人们开始使用公共行政一词来指称那些面向公众的、公开的宗教仪式中的管理活动，也用来指学校等的管理。（例如，早在17、18世纪的英语世界就已经有了“public administration”这一表达式。[2]在1688年出版的一本《通用学校组织》（basic school
organization）的著作中，就有“the director of public administration”的用法。[3]这里的“public administration”所指的就是学校组织中的管理。这个时期的公共行政与现代公共行政一词的含义相去甚远。）
在近代早期（世界近代史以1640年英国资产阶级革命为开端，到1917年俄国十月社会主义革命结束），人们逐渐地把公共行政一词与政府的活动联系到了一起。刚刚通经过革命建立起来的资产阶级政府为了彰显其与君主制政府统治的区别，选择了公共行政一词。（据考证，与政府相关的“public administration”一词最早出现在《格列佛游记》中。）[4]
再到后来，随着公共领域与私人领域的分化，人们开始用公共行政一词将政府的管理活动与企业、社会组织中的管理活动区别开来。
直到20世纪50年代，沃尔多等人才对公共行政作出了现代性界定。沃尔多概括出了四种认识公共行政的途径：第一，把公共行政首先看作是与政府、国家相关的，进而认为公共行政与维护主权、保障合法行动、提供社会福利等政治过程相关联；第二，把一切公共活动或公共事务都作为公共行政的范畴来加以认识；第三，认为公共行政就是政府所从事的事务；第四，根据结构—功能分析方法（structural-functional analysis），所有政府（只要它是合法的）都有一种内在的、固有的、与生俱来的、普遍的特质，这种特质就是公共行政。
前文仅仅是粗略回顾了公共行政从出现到成为一个学术概念的过程，概括下即，公共行政这个概念是有所特指的,是特指现代化过程中所产生的行政模式。在前现代的历史阶段中,有行政,但那种行政不是公共行政。所以公共行政并不囊括奴隶社会和封建社会下的行政。[5]而且，公共行政的概念自诞生以后，随着社会经济、政治环境的变化，其自身发生了多次自我修正，因此在不同的阶段有不同的特性。工业革命之后的近代社会的公共行政实质是一种“管理行政”，后来，又出现了所谓的“新管理行政”，甚至出现了“服务行政”的走向。那么，应该怎么给公共行政下定义？判断其实质、内涵与外延边际的标准是什么？清华大学余凌云教授《公共行政变迁之下的行政法》一文中指出，诸如此类的问题不是行政法的任务，而应该是行政学所要解决的问题。在这些问题方面，行政法只需全盘继受行政学的研究成果与结论，然后把精力放在公共行政和行政法到底有怎样的关联，以及如何运用法律的手段来规范公共行政上。关于这一点，后文将重点分析。既然如此，我们直接拿行政学界的研究成果为我们所用，直接借用公共行政学界对其特征，尤其是公共性，以加深对公共行政的理解。
二、公共行政的特性——公共性
（一）公共行政的公共性
行政的概念很早就已存在，奴隶社会、封建社会均存在行政，那时的行政被称为统治行政。但彼时，政治与行政尚未实现分化，行政活动直接服务于阶级统治和统治利益，无所谓公共性的问题。公共性是公共行政与公共行政以前的统治行政的本质区别所在。[6]
公共行政则指的是一种可以有效增进公共利益、对公共利益进行公平分配的组织管理和调配控制理论，其不以利益最大化为目的。公共行政主要有国家行政以及社会行政。其中，国家行政是狭义上的公共行政，广义上的公共行政涵盖了社会行政，可以细分为公共组织的行政（如律师协会、会计师协会）、公共事业单位的行政（如国企、公立学校、研究所等）以及社区行政（如村委会、居委会等）。[7]
但这些修正总是脱离不了公共性这个最本质的特征，甚至可以说，所有的修正和发展都是围绕着公共性展开，即如何最大的体现和实现公共目的。
（二）公共性的强化
公共行政的发展过程其实就是其公共性越来越明显的过程。这种公共性的强化主要体现公共行政四个方面理念的进化上：
1、公共行政目的从抽象的公共利益到公民的实际要求。早期的公共行政，定位在强化政府维护公共利益和提供公共产品的能力上，因而，公共行政主要致力于提供各种公共产品，诸如改善教育及卫生保健等方面工作。但是，“公共利益”是一个抽象的概念，人们往往很难获得具体的福利。所以，当代公共行政逐渐强调对公众的具体需求作出回应，以求能够达致民众所期望的结果。
2、公共行政从一味追求效率到兼顾公共服务品质。早期公共行政是一种效率主导型的公共行政，它所持有的是片面而且狭隘的效率观，把全部精力就放在组织层级结构的合理性和系统运行的高效率方面，然而，却造成了周期性的机构膨胀、职能交叉和权责混乱的局面。结果，效率目标不能得到实现，反而丧失了公共性。当代公共行政吸取这一教训，审慎地重新界定公共服务的品质和价值，强调依公民的需要来实施公共行政行为。而且，当代公共行政强调对公共行政行为的评估和测评，其评估和测评的基本标准就是公众的满意度。
3、公共行政对规范的遵守由被动转为主动。早期公共行政强调控权，把严密的控制作为效率的保证。事实上，严密的控制不仅未能实现高效率，反而会抑制行政人员任何提高服务品质的创造性思考能力，使行政人员失去了创新追求而被动实施公共行为。当代公共行政而言，仍然要遵守法规章程，但需要通过工作流程不断的改善来提高和强化服务品质。[8]在这方面，当代公共行政为了鼓励行政人员积极主动的创新意识而作出了许多新的探索。比如在人事管理中设置奖励制度，以激励那些原来只会照章行事的人员去勇于承担责任和解决问题；在组织定位上，强调“服务”取向。
4、公共行政观念从强制职责到行政伦理。根据传统观念，公共行政者主要任务就是履行行政法所要求的职责色。这是一种消极被动的公共行政模式。而当代公共行政要求，公共行政者具有主动性和责任感。公共行政主体在内心强烈的责任感的推动下，最大程度发挥个人积极性和主动性，合理正当地的运用自由裁量权，最大限度的服务公众，维护公众利益，并接受自我责任感的审视。由于现代公共行政配备了经常性的评估制度，所以不必过于担心这种自由裁量权滥用的问题。
正是基于公共行政天然的公共属性，正是为了确保和实现公共行政的这种公共性，行政法与公共行政联系在了一起。公共行政自诞生以来就与行政法产生了不可割裂的联系，行政法与公共行政的联系是两者相互需要而发生的。[9]
一方面，这是社会公共行政对行政法的需求决定的。（1）公共行政在于履行公共职能，为公众提供公共服务。公共行政是以所有公共事务作为管理对象，但公共行政主体有可能不考虑全社会的公共利益而只顾及本部门、本领域的公共利益。这时候就需要法律为监督提供依据。（2）进行公共行政需要具有公共权力。而公共权力来源如果不依靠有关行政法律、法规授予，其权威性不能确立，其合法性也有问题。（3）公共行政行为有可能侵犯相对人的重大权益。在此种情况下，会涉及到行政法上的救济问题。
另一方面，把公共行政纳入行政法的调整范围是行政法自身发展的需要。（1）公共行政的发展，尤其是社会公共行政这一新领域的出现，给行政法带来了新的发展机遇，使得现代行政法的内涵和外延与行政法诞生初期相比已经发生了很大的变化。（2）而且，把社会公共行政纳入行政法调整范围使得行政法能够最大限度的反映民意，我们就可以将社会公共行政中公众反映的问题反馈到行政法的制订上去，使行政法尽可能地满足公众的需要、现实的需要，从而更加合理。[10]
三、公共行政的发展对传统行政法的挑战
不可否认，法律具有滞后性，行政法也不例外，行政法的发展依赖于公共行政实践的发展，所以公共行政对行政法具有深远的影响，在某种程度上，决定的行政法的优劣。所以，伴随着公共行政的发展，行政法在很多方面都面临的调整的抉择。
公共行政第一次隐约出现之后,逐渐发展成为一个稳定而且意义重大的概念,而后又经历多个阶段性发展,其每一次发展与前进都牵动着行政法。行政法与公共行政和行政法到底有怎样的关联，对此，我们必须以公共行政自身的发展为线索去探寻。
进入近代资本主义社会，鉴于数千年专制统治的惨痛教训，人们基于对经济自由的渴求,对封建暴政的反思,信奉着“最好的政府,管事最少”，实行一种消极的秩序行政模式。于是，在法制上相应确立了“依法行政”的法治原则。所以这一时期行政法最大的特点是控制公共权力。行政法特别强调严格的依法行政，坚持“无法律即无公共行政”原则。
从19世纪末到20世纪,资本主义世界为了缓解经济危机以及解决一系列社会问题，而一味地限制政府权力,不利于行政机关能动地解决各种复杂的社会问题。于是，公共行政开始扩张。行政法随之发生了变化,行政法存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张的前提下,寻求新的方式和途径积极控制行政权,以促使行政权合法、公正、有效地运作。
进入20世纪0年代以后,西方各国出现了以低经济增长、通货膨胀、财政赤字、高失业率为特征的“滞胀”现象，扩张的公共行政的负面效应日益显露出来,甚至造成一定的负面影响。于是，掀起了公共行政改革的浪潮，国家行政以外的公共行政——社会行政兴起，同时公共行政向着服务行政阶段发展。这使得行政法在调整范围、制度设计、行政方式、行政立法等内容上都面临着前所未有的挑战。总结一下，公共行政的发展对于行政法制度的挑战至少应包括以下几个方面。
（一）公共行政对行政法主体制度的挑战
在我国传统的行政法研究领域,基本上将行政法调整的对象的行政看成与国家有必然或特定联系的组织与其管理活动,认为公务事务管理权专属于国家,只有国家行政机关才有权进行行政活动，在我国“行政诉讼法”颁布前后,行政法学界引入“行政主体”这一概念,使得行政主体不仅包括从事行政管理活动的国家机关,还包括法律、法规授权的组织。这样对于行政诉讼理论和实践确实有一定的帮助。然而，随着公共行政社会民主化、多元化进程的推进,政府不断还权于社会,非政府组织有了较大的发展。[11]非政府组织在那些政府不能或不愿做或做不好的事务上发挥了极大的社会作用,如社会福利、环境保护、人道救援、教育通卫生等方面。这样，一些非政府组织实质在行使着公共行政的职能，却没有行政主体的名分，这会引起许多问题。
（二）公共行政对行政行为理论的挑战
传统行政法认为行政行为是行政主体代表国家行使公权力所作出的、能直接或间接产生法律效果的单方行为，行政主体代表国家行使行政权,则公共行政行为可以凭借强制力作为实现行政权的保障。行政行为是行政主体行使行政权所作出的,取决于单方的意志,不以对方的意志为转移。简言之，传统公共行政行为只能由国家实施，具有单方性，强制性的特点。然而，单方的强制性的行政行为已经不适应现实发展了。为了与公共行政新的理念相呼应,我国行政执法制度在对传统的管制行政加强法制化的同时,强化了行政机关的服务功能,强调激励和合作,出现了行政奖励、行政指导、行政合同、行政信息服务、行政资助等非传统行政管理方式,也有学者称之为“非强制性行政行”。并且,这些非强制性行政行为正在制度化。对这些悄然发生的变化，行政法不应该不闻不问。
（三）公共行政对行政监督和行政救济的挑战
随着公共行政的发展,非政府组织大量产生,它们在某些领域(行业内、社区组织、公共事业领域)行自治,享有公共管理权。非政府组织的行政行为也是行政主体基于行政权的行使而实施的公共行政，与国家行政主体一样，其公权力的行使也可能对相对人的合法权益造成损害，若不对此给予相应的救济,显然不符合法治的要求。[12]对非强制性行政行为所引起的纠纷损害,能否提起行政诉讼?行业组织依行业自治规范对成员进行自治管理引起的纠纷能否纳入行政诉讼的范围?这些疑问都有待行政法的回答。
（四）对行政程序制度的挑战
公共行政的发展越来越注重实质正义公平，更加以相对人为中心，最大限度的维护公共的利益。为了实现公共行政的这个目标，就必然要对行政程序提出更高层次的要求，以克服公共行政主体的实施行政行为时的肆意和任意。虽然现行的行政法已经形成了不少行政程序制度，这些制度包括行政信息公开、行政相对人参与、告知和通知、回避、审裁分离、说明理由、建立案卷、时限等。但是要确保公共行政的合法合理，这些制度是远远不够的，而且，现存的部分程序还有一些需要改进的地方。
四、行政法对公共行政发展的回应
一方面，如上文所论述，公共行政的确发生很大的变化，而且，对行政法律制度产生了不小挑战，行政法正在受到其影响，正在并继续发生着变化。从行政法作为整个法律体系中的一个部门法来看，在一定时期具有滞后性的天然弱点。为了尽量克服这一弊端，行政法也实在有必要紧随公共行政实践的发展做出调整，这是行政法自身发展的必然选择。另一方面，公共行政的发展离不开行政法的导向与规范作用，行政法的规范和引导是公共行政健康发展不可或缺的因素。行政法作为一个部门法，应当积极主动地发挥其规范引导公共行政的功能，也应当主动关注公共行政的发展动向，及时弥补行政法上的空白点而且，为公共行政保驾护航。而且，随着立法技术的提高，行政法还可以预先设计一些规范，引导公共行政向着正确积极的方向发展。所幸的是行政法正在积极得自我反思与创新，对公共行政做出了更加科学合理的规范。
（一）明确非国家组织的行政主体地位
应该在行政法中明确非政府组织在行政法上的行政主体地位，这样一方面，可以使非国家组织实施的公共行政行为具有更强的公信力，执行力，更容易得到相对人的配合。另一方面，非国家组织的行政主体地位一旦确定，就具有了行政法的责任能力，需要独立地对自己的行为承担法律责任,这为受到此类行政主体侵犯的相对人提供了行政法上的救济途径。
（二）增加行政行为的种类
为了与公共行政的发展相适应,与诉讼实践相协调,有必要对我国的“行政行为”概念的内涵进行扩大，使得新出现的、非强制性，非单方性的行为包括在概念之内，如行政奖励、行政指导、行政合同、行政信息服务、行政资助等非传统公共行政方式。所以，公共行政的发展使得行政法的主体不再局限于国家行政主体(包括行政机关和法律、法规授权的组织)使行政权所实施的行政行为,还包括社会公行政主体(非政府组织)行使社会公权力所实施的行为，不仅包括强制性行政行为还包括非强制性行政行为;不仅包括单方行政行为还包括双方行政行为。
（三）扩大行政监督和行政救济的范围
传统行政法上的行政救济理论局限于行政机关的单方或强制性行政行为，但现实的公共行政发展,行政主体多元化,非政府组织蓬勃兴起,行政行为多样化,非强制性行政行为日显其活力。为了填补行政法与这些现实的裂缝，行政法不仅要对行政机关及法律法规授权组织行使行政权的行为进行救济,也要对非政府组织行使公权力的行为进行救济,不仅要对单方强制的行政行为进行救济,对非强制性行政行为也要进行救济。
（四）行政程序制度的变革
合理的行政程序具有极其重要的意义，它可以规范和制约公共行政权合法行使，体现法制政府和文明政府的理念；它可以为维护相对人的法律地位和人格尊严提供程序性保障；它促进行政权合理行使，提高行政效率。我们应该摒弃“重实体、轻程序”的法制传统,积极地反思现有程序制度，并不断探索更加合理的程序制度，让每一项行政行为都有程序可以而显得规范，同时行政程序涉及要注意简易，以为相对人提供方便，减轻其繁杂程序的烦恼。
本文对公共行政及行政法间的联系作了简单的说明，以期有助于行政法对公共行政的有效调整。
[1] 罗豪才：《行政法学研究现状及行政趋势》，载《中国法学》1996年第1期。
[2] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第127页。
[3] 石佑启：《论行政法与公共行政关系的演进》，载《中国法学》2003年第3期。
[4] 石佑启：《论公共行政之发展与行政主体多元化》，载《法学评论（双月刊）》2003年第4期。
[5] 姚迈新：《后现代公共行政理论与当代中国公共行政》，载《探求》2008年第5期。
[6] 蔡乐渭：《论公共行政变迁背景下行政法发展的新趋势》，载《国家行政学院报》2009年第1期。
[7] 姜明安：《行政的“疆域”与行政法的功能》，载《求是学刊》2002年第2期。
[8] 周佑勇：《公共行政组织的法律规制》，载《北方法学》2007年第1期。
[9] 周佑勇：《行政法的正当程序原则》，载《中国社会科学》2004年第4期。
[10] 梁远春、袁晓云：《试论公共行政分类体系的发展与运用》，载《中共郑州市委党校学报》2008年第1期。
[11] 张树义：《行政主体研究》，载《中国法学》2000年第2期。
[12] 应松年：《行政程序法立法研究》，中国法制出版社2001年版，第18页。